EXTRAITS DE JURIFIS INFO

PUBLICATION DU CABINET D’AVOCATS JURIFIS CONSULT  

Bérenger MEUKE (Avocat) 

La mise en place d'une procédure de data room par une société peut intervient dans l’espace OHADA dans de nombreux cas de figure tels que des cessions d’actifs ou des fusions.

Cette procédure qui intervient très généralement à la quatrième étape de la phase dite d’ « auction bid » ou enchères privées ouvrent à un ou plusieurs acquéreurs potentiels l’accès à une somme assez considérable de documents contenant des informations de toute nature sur la société ou les actions à céder.

Or, certaines informations sont protégées par des secrets notamment le secret industriel (brevets) et commercial (clients), d’autres sont sensibles, c’est-à-dire susceptibles d’avoir une influence sur la valeur de l’actif (comptes non encore publiés, états prévisionnels, plan de développement, négociations en cours…).

En raison du caractère confidentiel des informations ainsi communiquées, pour les besoins exclusifs d'une transaction entre tiers, et de l’accès privilégié qui y est réservé, la procédure de data room doit être sécurisée pour préserver les intérêts des actionnaires et le respect des principes fondamentaux que sont l'égalité d’accès à l’information des investisseurs et l’interdiction d’exploiter des informations privilégiées.

En effet, à notre connaissance, pour l’ouverture d’une data room, nombre de législations des Etats membres de l’OHADA n’ont prévu aucun formalisme juridique particulier.

Dès lors, c’est très souvent que c'est à l’entreprise cible, sur les recommandations généralement de ses conseils et parfois même à la demandes des candidats potentiels repreneurs, de décider des éléments qu’elle tiendra à disposition pour la data room.

Très souvent, ceux-ci s’articulent autour de 5 axes (les informations financières et fiscales, les informations sociales, les informations commerciales, les informations juridiques, les informations réglementaires et environnementales).

Une fois, ces éléments listés, un index précisant notamment la date des documents est élaboré et communiqué aux acquéreurs potentiels, accompagné du règlement de la data room.

La principale règle réside dans l’interdiction d’emporter ou de reproduire les informations, même si la recopie ou la saisie sur un ordinateur portable est acceptée.

A notre avis, nonobstant l'absence d'encadrement tant légal que jurisprudentiel, la data room doit être organisée avec professionnalisme, loyauté et respect de l'intérêt des différents candidats.

Par ailleurs, le respect des principes fondamentaux qui régissent le droit des sociétés en OHADA veut que l’information au sein de la data room soit soumis à un engagement de confidentialité avec une égalité de traitement des candidats.

La mise en place d'engagements de confidentialité destinés à prévenir la divulgation et l'exploitation d'informations privilégiées est nécessaire et même indispensable.

Il faut également proscrire tous les cas d'utilisation ou de transmission de ces informations à d'autres fins que pour les besoins de l'opération projetée, et, d'autre part, que les candidats s'engagent à ne pas utiliser ultérieurement ces informations dans l'hypothèse où l'opération n'aurait pas lieu et ce, tant que lesdites informations ne sont pas rendues publiques.

Pour ce faire, il n’est pas inenvisageable de prévoir la rédaction de lettres d’intention préalablement à l’accès de la data room, de sorte à ce que celle-ci intervienne le plus tard possible dans le processus d’acquisition des actifs ou de la fusion, selon les cas.