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Le 25/05/2016 dans Non classé
La partie faible dans l’arbitrage

© AP - Maximin de Fontmichel, maître de conférences à l'université de Versailles, spécialiste du faible dans l'arbitrage

© AP – Maximin de Fontmichel, maître de conférences à l’université de Versailles, spécialiste du faible dans l’arbitrage

 

Devenu l’instrument incontournable du règlement des litiges commerciaux internationaux, l’arbitrage prouve son efficacité mais son coût pose problème. Universitaires et praticiens se sont réunis lors du colloque intitulé « Arbitrage et partie faible » organisé par le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP), qui s’est tenu récemment aux salons France-Amériques dans le cadre du Concours international d’arbitrage de Montpellier (CIAM), pour réfléchir à cette difficulté.

 

« La question du financement de l’arbitrage est essentielle », introduit Sophie Henry, la déléguée générale du CMAP. Pour Daniel Mainguy, professeur de droit à l’université de Montpellier, la question principale n’est pas celle du coût, mais de la capacité d’aller en arbitrage et de l’égalité des parties dans la procédure.

 

L’arbitrage est un mode juridictionnel privé de résolution des conflits, réglementé aux articles 1442 et suivants du code de procédure civile. Souvent utilisé en droit des affaires, il consiste à soumettre par voie contractuelle (clause compromissoire) un litige né ou à naître entre les parties à la juridiction d’un tiers, l’arbitre ou le tribunal arbitral (quand plusieurs arbitres le composent), indépendant et impartial, à charge pour ce dernier de trancher ledit litige en application des règles de droit et des usages du commerce qui lui sont applicables. L’arbitre rend alors une décision, appelée sentence arbitrale, qui a force obligatoire entre les parties et met fin au litige.

 

S’il est devenu un moyen incontournable du droit des affaires, notamment pour régler les litiges internationaux, il n’en demeure pas moins complexe et onéreux. On pose généralement la question de la partie faible de plusieurs manières, celle de l’accès à la justice et celle de la gestion du coût. Ainsi, des parties peuvent se trouver confrontées à d’autres qui ne disposent pas de moyens identiques pour se lancer dans une telle bataille juridique : toutes n’ont pas le même temps ni les mêmes ressources humaines et financières à y consacrer, et ne bénéficient pas forcément d’un traitement égal dans la loi ou les traités internationaux.

 

Ces différences peuvent alors créer un véritable déséquilibre entre les parties. Ce colloque s’est ainsi focalisé sur les PME, mais aussi, ce qui est plus surprenant, sur les États, qui n’ont pas les mêmes droits que les personnes privées. Après avoir étudié les difficultés soulevées par l’arbitrage, les intervenants se sont concentrés sur les solutions à envisager pour qu’il devienne « le » mode de règlement des litiges commerciaux pour tous.

 

La partie faible révélée par l’arbitrage

 

La question de la partie faible ne se rencontre pas formulée comme telle en histoire du droit. Toutefois, la professeure Corinne Jallamion, qui codirige le MOOC droit de l’arbitrage de l’université de Montpellier, a montré que l’analyse des jurisprudences permet de révéler des parties faibles. Ainsi, l’arrêt Prunier de 1843 a consacré l’assuré comme partie faible au contrat. Idem pour les consommateurs et les salariés dans le cadre du contrat de travail.

 

Par ailleurs, l’histoire a prouvé que jusqu’en 1925 (date à laquelle le juge français a autorisé le recours à l’arbitrage et validé la clause compromissoire) la partie française était la partie faible dans un arbitrage international. Avant cette date, « la législation avait écarté la France des circuits financiers et commerciaux internationaux, ce qui l’a poussée à changer de droit sous la pression des milieux diplomatiques et d’affaires ». Plus récemment, de nombreux arbitrages ont révélé, au-delà des apparences, que les petites et moyennes entreprises, mais aussi les Etats, étaient finalement des parties faibles.

 

La PME partie faible

 

En droit de la concurrence, bancaire, ou des transports, la partie faible est protégée. En revanche, en droit civil et commercial classique, cette question est inconnue. La notion de PME n’est pas une notion de droit français, mais une notion de statistiques. Elle regroupe de nombreuses entreprises très diverses, de la micro-entreprise à la grosse PME industrielle (jusqu’à 250 salariés et 50 millions de chiffre d’affaires annuel).

 

« Le manque d’égalité des entreprises se voit dans l’aspect financier et dans le niveau d’expérience », souligne le professeur Daniel Mainguy.

 

Ainsi, toutes les entreprises ne sont pas égales en termes d’information et d’expérience en matière d’arbitrage. Ce manque d’expérience est traité en amont par l’article 2061 du code civil qui élimine de la clause compromissoire de nombreux acteurs tels que les non-professionnels et les non-commerçants. En outre, l’article 1171 du nouveau code civil, relatif aux clauses créant un déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion, exclut la plupart des franchisés. Pour le reste, les entrepreneurs signent souvent des clauses compromissoires sans savoir vraiment de quoi il retourne.

 

Certaines PME sont prêtes pour aller au combat en arbitrage et d’autres non », confirme Jean-Marc Guillot, head of litigation and arbitration chez Veolia.

 

Ce praticien, qui a partagé sa vision très pratique de l’arbitrage, se demande si les petites entreprises ont intérêt à aller en arbitrage et si le financement par les tiers est pertinent.

 

L’Etat partie faible

 

Achille Ngwanza, chargé d’enseignement à l’université Paris Sud et à l’Ecole régionale supérieure de magistrature de l’Ohada, explique que lorsqu’on parle de l’Etat dans l’arbitrage, ce n’est pas la faiblesse qui vient à l’esprit. Toutefois, il n’est « pas du tout superflu d’imaginer que l’Etat puisse être une partie faible » à l’arbitrage. Il y a eu une floraison d’actions procédurales contre les Etats qui dénote un déséquilibre dans le recours car les droits ne sont pas identiques entre Etat et particulier ou entreprise. Ainsi, la règle non bis in idem qui empêche de poursuivre un Etat sur les mêmes faits est appréciée de façon très large. En outre, il y a le risque que l’Etat ait pléthore de parties adverses pour le même litige. Enfin, l’Etat se trouve en position passive car il ne peut pas engager d’action en arbitrage.

 

Pour Walid Ben Hamida, maître de conférences à l’université d’Evry et à Sciences Po Paris, le premier à avoir soutenu une thèse sur l’arbitrage d’investissement, l’Etat est aussi partie faible dans les litiges contre les investisseurs, car les recours parallèles mettent en péril les États. Il y a deux déséquilibres, un substantiel (davantage de droits pour l’investisseur que pour l’Etat et beaucoup d’obligations pour l’Etat : droit de l’Homme, ESS, environnement) et un procédural (domaine de l’arbitrage, coût, demandes reconventionnelles et demandes vexatoires ou abusives).

 

La notion d’investisseur est très large aujourd’hui, et « l’arbitrage d’investissement va vers l’inconnu ». Parfois, il y a un « racket à l’arbitrage », et certaines sentences sont annulées.

 

Le témoignage d’un gérant d’entreprise embourbé dans une procédure d’arbitrage depuis 2007 contre un Etat africain, qui lui coûte plus de 2 millions d’euros et a entraîné son dépôt de bilan, vient relativiser les exposés universitaires. Il raconte que l’Etat a systématiquement dépassé les délais réglementaires pour essayer de jouer la fatigue et l’abandon de son entreprise, partie faible en l’occurrence. Cet entrepreneur se demande comment se fait-il que la procédure d’arbitrage soit si chère par rapport à la justice étatique.

 

L’arbitrage au soutien de la partie faible

 

Si on avait demandé il y a une dizaine d’années à Philippe Chavasse, directeur juridique de Fives, si l’arbitrage pouvait soutenir le faible, il aurait cru à une plaisanterie ou à une provocation. « Aujourd’hui, il en est autrement, l’arbitrage n’est pas qu’une justice de fort et de riche. »

 

Cette matinée a montré que ce n’est pas seulement un système dissuasif, une sorte d’épouvantail, un repoussoir au contentieux.

 

« On évoque assez souvent le chiffre d’un million de dollars comme étant le montant en dessous duquel on ne lance pas un arbitrage. La réalité des entreprises françaises exportatrices n’est pas aussi simple car elles n’ont pas vraiment d’alternative. »

 

Ce praticien a découvert les bienfaits de l’arbitrage par la force, car la plupart des contrats commerciaux internationaux prévoient des clauses compromissoires.

 

La PME est-elle plus faible en arbitrage que devant les juridictions étatiques ? Pas si sûr. Son retour d’expérience d’arbitrage entre sa PME et un gros groupe américain prouve le contraire.

 

« Impressionné par la rapidité et le coût de cette procédure, qui a duré à peu près 18 mois entre la demande et la sentence, pour 600 000 dollars en très grande partie récupérés, pour un contentieux pourtant très technique. » Ce directeur juridique de PME, assez échaudé par les expertises judiciaires françaises, « qui peuvent durer 15 ans et coûtent très cher », en conclut qu’« on ne peut pas jeter la procédure d’arbitrage aux orties ».

 

La procédure

 

maximin-de-fontmichel-webLes questions procédurales de l’arbitrage ont été passées en revue par Maximin de Fontmichel (photo ci-contre), maître de conférences à l’université de Versailles Saint-Quentin Paris-Saclay ayant rédigé une thèse sur le faible dans l’arbitrage.

 

« L’arbitrage se démocratise, il devient la justice de l’économie.»

 

L’essentiel est que l’ouverture de cet arbitrage se fasse de manière progressive et qu’il ne devienne pas une arme procédurale aux mains du professionnel.

 

Concernant les règles procédurales au soutien de la partie faible, on retient celles qui permettent un accès égal à la justice arbitrale et celles qui ont une incidence au fond de la procédure.

 

Deux cas de figure posent problème au niveau de l’égalité : la nomination de l’arbitre par la partie forte, et la désignation répétée et/ou unilatérale de la partie forte.

 

Pour le moment, aucune jurisprudence de la cour de cassation française n’a précisé que cette désignation unilatérale était abusive. En revanche, beaucoup de jugements au fond le disent. C’est aussi le cas en droit comparé, notamment aux Etats-Unis et en Suisse où les jugent n’hésitent pas à récuser un arbitre désigné unilatéralement par la partie dite forte.

 

Peut-on déléguer au centre d’arbitrage la nomination des arbitres lorsqu’il y a une partie faible au conflit ? La question s’était d’ailleurs posée lors de la création du centre d’arbitrage du travail. Si cela se fait au Canada, la question fait encore débat chez nous car elle engage à renoncer à une grande liberté et un choix qui fait l’attrait de la procédure. En France, seule la nouvelle plateforme d’arbitrage en ligne eJust pratique cette nomination d’office.

 

ejustLa jurisprudence Garoubet du 16 novembre 2015, prononcée par le TGI de Paris est importante en la matière, car elle dit que le blocage de la procédure d’arbitrage qui expose une partie à un déni de justice est abusif.

 

En citant la fable Le Lion et le rat de Jean de La Fontaine, l’avocat Marc Henry tire l’enseignement que le faible n’est pas toujours celui que l’on croit, et que La Fontaine a tort quand il fait par principe primer la force tranquille sur la force vive.

 

« En droit, la partie faible n’est pas forcément la plus faible économiquement, car le facteur temps est le facteur déterminant.»

 

L’arbitre peut présenter deux visages : être mécano (en corrigeant les excès) ou providence (en suppléant les carences du faible), pour aider la partie faible au litige.

 

L’arbitre est face à de nombreux dilemmes : doit-il compenser le défaut de l’avocat de la partie faible ? Doit-il relever d’office un moyen de droit omis par la partie faible ? La CJCE a indirectement imposé ce devoir à l’arbitre dans deux arrêts de 2006 et 2009 dans les arbitrages de consommation. Le professeur Chenais estime que cela vaut en toute matière pour les moyens de droit d’ordre public. Si les moyens de droit ne sont pas d’ordre public, ce n’est qu’une faculté, pas une obligation.

 

Pour Marc Henry, l’arbitre mécano peut et doit faire de l’activisme procédural légitime, comme limiter l’instruction de l’affaire à ce qui est véritablement indispensable et refuser les nombreuses demandes de discovery. Il doit veiller à réduire le temps de l’arbitrage et ne pas hésiter à demander des justifications à la partie forte qui invoque des indisponibilités répétées. « Rejeter les procédés dilatoires est le rôle de l’arbitre, qui peut rester indépendant et impartial même s’il aide la partie faible. » En faisant cela, l’arbitre ne sert qu’une chose, la justice.

 

Le financement

 

Certaines parties usent malheureusement de la peur de la clause compromissoire causée par le coût de l’arbitrage et n’ont pas un comportement loyal remarque l’avocate Caroline Duclerc. Cependant, dire que l’arbitrage priverait les parties faibles de faire valoir leurs droits est trop rapide, selon elle. La majorité des arbitrages ne portent pas sur des litiges extrêmement onéreux, et ne reviennent pas plus chers qu’une procédure judiciaire. C’est « une concentration des moyens financiers ». Un arbitrage de deux ans revient à peu près au même coût qu’une procédure judiciaire deux à cinq fois plus longue.

 

Peut-on aménager les coûts lorsqu’on est une partie impécunieuse ? Celui des arbitres par exemple (15% du coût de la procédure, à payer dès le début de celle-ci), n’est pas aménageable mais prévisible. L’avocate invite à faire toutefois attention au choix de l’arbitrage (ad hoc ou institutionnel), car en ad hoc il n’y a pas de barème de rémunération des arbitres. Il faut aussi choisir des institutions prévoyant des coûts plus ou moins élevés. Les frais de conseils et d’experts représentent le plus gros morceau des dossiers d’arbitrage. La partie faible à donc intérêt à négocier avec ses avocats car ce n’est pas possible avec les experts. Les avocats ont intégré qu’il y avait eu des abus dans les honoraires pour arbitrage. Ils ont tendance à baisser leur coût et à faire signer un contrat avec réduction du taux horaire avec en contrepartie un « success fee ». Les frais de l’arbitrage sont donc très peu aménageables, il existe cependant des aides au financement.

 

Alain Grec, directeur du financeur privé La Française IC Fund, a présenté son organisme de financement des arbitrages internationaux. Une base d’épargnants accepte de confier leur épargne, dans une confiance absolue car ils ne savent rien des dossiers, à son entreprise qui investit dans des dossiers d’arbitrages. « C’est le premier cheval nécessaire pour développer le financement des arbitrages. Le deuxième cheval est celui de l’accès aux dossiers et de l’exécution des sentences. » Le tiers partie-financeur va donc regarder les dossiers d’arbitrage qui lui sont proposés et estimer leur potentialité de succès (pérennité du plaignant, type de litige, quantification du budget de financement et récompense en cas de succès et d’exécution de la sentence).

 

L’avocat Guillaume Tattevin, a invoqué des systèmes de financements particuliers, moins cyniques que le précédant :

 

- le fonds d’assistance financière du tribunal d’arbitrage de La Haye (CPA) ne s’adresse qu’aux Etats pour des raisons historiques et en réponse au fait qu’ils sont parfois partie faible au litige. Financées par des Etats généreux dont la France et les Pays-Bas, les aides sont attribuées uniquement pour les frais d’arbitres et pas pour les frais d’avocats.

 

- le fonds d’assistance du tribunal d’arbitrage du sport (TAS). L’athlète est souvent partie faible lorsqu’on lui reproche un cas de dopage. Par ailleurs, certaines fédérations nationales n’ont pas du tout les moyens de se lancer dans une procédure d’arbitrage, c’est pourquoi certains avocats font de l’arbitrage pro bono auprès du TAS.

 

sandrine-clavel-webCes deux mécanismes ad hoc n’ont pas vocation à se reproduire de façon globale, car ils règlent le problème pour lequel ils ont été créés. « Il y a un intérêt à ce que le système de l’arbitrage fonctionne pour tout le monde », conclut l’avocat membre du TAS.

 

« Le faible n’est pas toujours celui que l’on croit », et « l’arbitrage peut parfois permettre de rétablir l’équilibre entre les parties » récapitule Sandrine Clavel (photo ci-contre), professeure à l’université de Versailles Saint-Quentin, dans ses propos conclusifs.

 

L’arbitre peut-il faire aussi bien que le juge dans les litiges asymétriques ? Pour la professeure, cela ne relève pas du droit mais plutôt de la sociologie et de la psychologies de l’arbitre.

 

Le M2 concurrence et contrats de Versailles remporte le Concours international d’arbitrage francophone

 

L'équipe de M2 de Versailles.La 17e édition du concours Serge Lazareff , Concours international d’arbitrage francophone de Montpellier (CIAM), s’est tenue à la faculté de droit et de science politique de Montpellier du mardi 10 au vendredi 13 mai.

 

Ce concours organisé par l’équipe du droit de la consommation et du marché de l’université de Montpellier I, sous la coordination des professeurs Daniel Mainguy, Carine Jallamion et Malo Depincé, est parrainé par le Conseil national des barreaux (CNB).

 

Créé en 1999 sur le modèle des training moots américains, le concours se déroule en français et rassemble des étudiants français et étrangers titulaires d’un master 1, des universités, des écoles et des centres de formation juridique.

 

Les équipes sont constituées de deux à quatre membres issus des mêmes établissements d’enseignement supérieur. L’objectif est de proposer un cas fictif de droit des affaires comprenant une hypothèse d’arbitrage et mis en scène dans des conditions proches de la réalité. Les participants s’échangent leurs conclusions de janvier à mai avant de venir présenter leurs plaidoiries devant le tribunal arbitral fictif de l’université de Montpellier. Chacun des participants à l’occasion de présenter au minimum quatre plaidoiries devant un tribunal arbitral composé d’universitaires ou de praticiens du droit.

 

Quatre prix ont été décernés :

 

– le grand prix Serge Lazareff pour le vainqueur (M2 concurrence et contrats de Versailles)

 

– le prix CIAM pour le finaliste (DJCE de Rennes)

 

– le prix CIAM pour la meilleure plaidoirie (IEJ de Versailles)

 

– le prix CIAM pour le meilleur mémoire (Lille)

 

Source : Affiches Pariennes